[41] 吕思勉：《吕思勉读史札记》，上海古籍出版社1982年版，第1097页。
在中国法律秩序中，礼包容了西方法律的大部分内容，但编码与执行机制与西方迥异，从而使得礼具有了代替宗教的规范功能，并导致法的狭义化与刑事化，导致法在整个国家治理的规范秩序中所占地位与比例相对偏低。但《政学私言》是一个例外，其十余篇政论性质的文章代表了钱穆先生关于秩序法理的中国本位思考与针砭，亦有其时代独特语境和积极对话的意识诉求所在。
如此，则钱穆之法治内涵昭然：有治人而有治法之美。当然，法家奉行性恶论，建立了以赏罚为调节机制的功利主义法律体系，但在中国整体的法律秩序中，法家须与儒家结合而成一治理的完整系统，才可发挥可持续的治理效用。法律秩序为精神秩序的外围和屏障，法律秩序之不存，必然累及精神秩序的崩塌，而法律秩序的必要自信与坚守，则于民族精神秩序必然是有力的护卫。钱穆先生关于天人合一的治理遗命实有进一步探讨和扩展的必要及空间。当然，就职官制度而言，钱穆亦清醒觉察到现代法理官僚制面对政事繁杂之专业化的必要性，而主张对西方职业公务员制度加以适当借鉴和吸收，以丰富发展中国贤能政治的官制内涵。
第五，超国家的天下主义与天人关系的制度前景，值得继续在哲学、法学与当代实践中进一步探讨。其二为其文史研究已有规模和定见，法律秩序之思考与之密不可分，可视为一种自然而然的学术运用。山西省高级人民法院把它界定为:审判人员在审理案件过程中,违反实体法或程序法,致使案件出现明显错误或造成不良影响,应由审判人员承担责任的案件。
这种区别包括:1.证据具有法律意义(经法律程序收集,符合法定形式,被司法或执法机构认可,是判决或有关决定的根据),而事实则不具有这一特性;2.尽管证据与事实在一般情况下有较大的重叠,但两者在实体范围上的差别则是不可否认的。法律规范之间的冲突实际上反映了这些规范背后的不同政策和原则的冲突。当前法院审判方式改革的内容之一就是要强化举证责任制度和证据的作用。由于法律在不同程度上存在不确定性,对具体案件的判决很难达到德沃金所说的那种唯一正确的答案。
在前一种情况下,要改正的显然绝不仅仅是个别的错案问题,而是整个法制被践踏的问题。一般而言,公认的标准有两个:一个是法律标准,另一个是事实标准。
在这一过程中,人们自觉或不自觉地运用某种决策方式有选择地从外界获取一定的具有刺激性的现象。既然法官认定的事实不可能在审理前确定,因此事实也具有不确定性;4.如果事实都不可能被忠实地再现,在具体案件中适用法律也就是不确定的。扩大审判人员直接审判的权力和防止审判人员滥用职权这一对矛盾成为设计必要的监督机制必须考虑的问题。我们不妨看一看实际案例。
连接这两者之间的纽带则是形式逻辑推理。即便在法律条文模糊或冲突、甚至法律条文空缺的情况下,法律原则都能确保任何一个案件都导致出一个唯一正面的答案。这种现象不仅仅存在于民商法领域之中,而且存在于刑法等传统的公法领域中。而大量的法律法规尚未来得及修改。
错案与法官责任 综上所述,法律运行过程中存在来自三个方面的不确定性,即法律条文的不确定性、事实认定的不确定性和法律以外的其他社会和个人因素(甚至非理性的因素)的不确定性。只有对人们的行为特别是法官的行为进行实际研究分析,人们才能发现现实规则是什么。
在现实主义法学的推动下,法律的不确定性被推向极端。在上述两个相似的案件中,不同的经营者和不同的法院对原产地作出了不同的解释,从而得出了完全不同的判决。
因此他号召法官应努力成为古腊神话中无所不能的赫克利斯式的英明法官。我国当前正在经历着史无前例的社会大变革,这诸种因素的不确定性和变动性则更为显著。这些学说更注重人们的亲身感受和经历,更注重情感和故事叙述方式(storytelling)的运用。在简单案件中,这种模糊性相对弱些;在疑难案件中则相对强些。两者又都具有模糊性,因而不可能用其中的一个来论证另一个确定性。而这种自由裁量权应受到政策和社会目标的制约。
一方面它反映了改革的步伐和成功;另一方面它也助长了法律可以忽视甚至突破的意识。这里,我们还没有包括证人出于各种原因有意掩盖真相的情况。
由于存在这种不确定性,法官就拥有自由裁量权。既然如此,错案和唯一正确的判决的判断就只能依赖其他的标准。
因此,各地法院均将判定是否错案的权力赋予审判委员会,从程序上严格错案的确定。即便我们承认有某种不太确定的正确答案存在,在大多数案件中,与这种正确答案的距离达到什么程度才算是错案呢?在前述案件中,哪一个判决更接近原产地的真正含义呢?可见即使有了一个正确的答案,这种与正确答案的距离仍然是一个不确定的参数。
他以所标原产地(日本)与实际原产地(不明)不符为由,根据《消费者权益保护法》,从经营商处获得巨额赔偿。除上述政策和社会环境等宏观因素外,法律运行中的个人因素也不能忽视。但是这一措施也同样带来一些不利的因素,如一些审判人员在具有更大的权力的同时徇私枉法、以权谋私等问题。这种不确定性源于:(1)语言的不确定性,立法者在制定法律条文时不可避免的认识上的局限性,以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言,(2)社会生活的变化使法律条文的实体内容过时,(3)法官等适用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律产生不同的理解;(4)其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。
但至今没有一个专门委员会或正式机构处理法官的责任问题。而对于法官行为不当的纪律处分则没有正式的处理程序。
如果有关人员因为业务素质不高,审判质量值得怀疑的,应当根据法官法的规定进行考核处理。十分常见的情况是,有强大诱导力然而又被令人无法察觉的精巧设计包装起来的提问决定着最终的检索结果。
由于上述原因,在许多复杂的案件中,根据法律规定来衡量一项判决是否正确确实很难做到。其次,在头脑中储存的有关事实的信息在不断地被改变,自觉或不自觉地使原有印象和信息适应新出现的与该事实有关的信息;同时另外一些情节则被忘记。
政策或其他标准的不确定性 从上述分析可见,法律条文的解释和事实的认定存在大量的不确定性。二战以后,鉴于德国法西斯对法制的破坏,一方面法学领地中主张法律与道德不可分割的新自然法学重振辉煌;另一方面对现实主义法学所推崇的法律的不确定性的讨伐也一度声势浩大。在这种情况下,法官服务委员会可以拒绝有关法官的提升,拒绝给有关治安官延长合同。德沃金又对哈特所承认的有限的法律不确定性提出反驳,他认为,哈特仅仅把法律归结于法律条文是一个错误。
如果审理案件如同做算术题那样只能得出一个唯一的答案,法院的工作也就会大大简化了。如果适用法律条文不当,判决结果当然也就成为错案。
这种变更对于加快我国法治的正规化或形式化的进程无疑具有极大的推动作用。当我们适用这些尚未修改的法律法规时,现实的政策和原则以及社会具体环境显然起着指引、修补甚至修正具体规定的作用。
正是在法律整体性的框架下,法律原则起着补充法律条文的不足、调和法律条文之间的冲突和推动法律条文发展变化的作用。因此错案的命题隐含着一个被大众自觉或不自觉地接受的理论,即一个案件只能有一个唯一正确的判决,否则就是错误的判决。
